Ya da kamu kurumları KDK kararları doğrultusunda mevzuat değişikliği yaparak çözüm üretmeye çalışmaktadır.
Bu kapsamda başvuran, …hastalıkları anabilim dalına tıpta uzmanlık sınavı ile yerleştiğini ve halen uzmanlık öğrencisi olarak YÖK kadrosunda Selçuk Üniversitesi bünyesinde çalıştığını, Sağlık Bakanlığına bağlı şehir hastanelerinde SBA kadrosunda çalışan uzmanlık öğrencisi hekimlerin kendisinden daha fazla teşvik ek ödemesi aldığını, aynı SBA kadrosunda olup farklı hastanelerde çalışıyor olsalar da tamamen aynı işi yaptıklarını belirterek; YÖK kadrosuna atanan uzmanlık öğrencisi hekimlere ödenen ile Sağlık Bakanlığına bağlı şehir hastanelerinde SBA kadrosuna atanan uzmanlık öğrencisi hekimlere ödenen teşvik ek ödemesi farkının geriye dönük olarak hesaplanarak faiziyle birlikte ödenmesini talep etmektedir.
Konuyla ilgili olarak yapılan inceleme çerçevesinde Kamu Denetçisi tarafından, İdarenin başvuranın talebine ilişkin işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonuç ve kanaatine varılarak başvurunun kabulü yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
Başdenetçi tarafından yapılan değerlendirmede de Kamu Denetçisi tarafından verilen karar doğrultusunda karar verilerek başvuranın talebinin yerine getirilmesi doğrultusunda Sağlık Bakanlığına tavsiyede bulunulmuştur.
Yapılan değerlendirmede şu ifadelere yer verilmiştir:
7411 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler ile hem Sağlık Bakanlığı personeli olarak hem de Üniversite hastaneleri personeli olarak sağlık hizmet sunumuna katılanların ek ödemelerden alabilecek tavan katsayıları aynı olacak şekilde kadro ve unvanına göre artırılmış olup ek ödemelerin toplamının söz konusu tavan miktarları geçemeyeceğinin de düzenleme dahilinde bulunduğu görülmektedir.
Bütün ek ödemelerin sabit ek ödeme taban ek ödeme ve teşvik ek ödemesi olarak kadro ve unvana göre belirlenen tavan miktarı geçemeyeceği göz önüne alındığında merkezi bütçeden yapılan sabit ek ödemenin mahsup edilme gerekçesi de ortaya konulmuş bulunmaktadır. Gelinen noktada mali iyileştirme amacıyla yapılan kanun değişikliğinin, tavan oranlarının, sabit ek ödemenin döner sermaye gelirlerinden yapılacak ek ödemelerden mahsubunun her iki idare mevzuatı açısından aynı olmasına rağmen üniversite hastanesinde görev yapan başvuranın aldığı eksik ödemenin tespiti için ilgili yönetmelik ve uygulamasına bakmak gerekmektedir.
Yükseköğretim Kurumlarında Döner Sermaye Gelirlerinden Yapılacak Ek Ödemenin Dağıtılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde; Dağıtılacak miktarın ilgili ödeme dönemi için yönetim kurulunun, kanuni sınırlar dâhilinde yapılacak kesintilerden sonra dağıtımına karar verdiği miktarı, düzenlemesi ile Üniversite Yönetim Kurulunun döner sermaye gelirlerinden dağıtıma ilişkin miktarı belirleme yetkisinin bulunduğu, Kalibrasyon katsayısı (KK): Birim veya alt birim ortalamasından kadro/görev unvan katsayısına göre alınan (A) puanına, bireysel üretilen puanların (B1,B2,B3,C) katkı oranını belirlemek üzere (B1,B2,B3 için KK1 olarak, C için KK2 olarak) (0,2) ila (0,9) arasında yönetim kurulu tarafından belirlenecek katsayıyı, düzenlemesi ile Üniversite Yönetim Kurulu’nun dağıtımın esaslarına ilişkin katsayıyı belirleme yetkisinin bulunduğu, Kalite-verimlilik esasları ve katsayıları: Birim veya alt birimlerin verimlilik ve kalite artırıcı faaliyetleri için Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenen esaslar ile katsayıları, düzenlemesi ile Üniversite Yönetim Kurulu’nun birim ve alt birimlerin verimlilik ve kalite artırıcı faaliyetleri için belirlenen katsayıyı belirleme yetkisinin bulunduğu, Tavan ek ödeme katsayısı: Ek ödemeden yararlanacak personelin kadro/görev unvanına göre Kanunun 58 inci maddesinde belirlenmiş bulunan tavan katsayısını, düzenlemesi ile Sağlık Bakanlığı personeli ile aynı doğrultuda olacak şekilde kadro ve unvana göre alınabilecek ek ödemelerin Yapılacak ek ödemede, tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinde (hastaneler dahil) görev yapan personele; b) Araştırma görevlileri ile tabip ve diş tabiplerinin bireysel net katkı puanı =A+D+E, ç) (Değişik:RG-15/9/2022-31954)(2) Teşvik ek ödemesi=Dönem ek ödeme katsayısı x Bireysel net katkı puanı, formülleri kullanılarak hesaplama yapılacağı, Kurumsal katkı puanını (A) alt birim bazında % 50’sine kadar artırma veya azaltmaya (Ek ibare:RG-7/1/2023-32066) ; asistan/araştırma görevlileri için ise %200’üne kadar artırmaya Üniversite Yönetim Kurulunun yetkili olduğu düzenlemesi ile teşvik ek ödeme hesaplamasının Üniversite Yönetim Kurulu tarafından belirlenebilen katsayılara göre yapıldığını dahası belirlenen katsayıların Üniversite Yönetim Kurulu tarafından artırılıp azaltılma yetkisinin bulunduğu, personele yapılan ek ödeme düzenlemeleri ile sabit ek ödeme mahsubunun Sağlık Bakanlığı personeli için yapılan düzenlemeler ile aynı olduğunu, tavan katsayının kişinin alabileceği en yüksek ek ödeme olması ve taban ek ödeme sabit ek ödeme ve teşvik ek ödeme toplamı olarak yine Sağlık Bakanlığı personeli için getirilen düzenlemeler doğrultusunda olduğunun tespit edildiği görülmektedir.
Öte yandan Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanununun geçici 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında; Üniversitelerde tıpta uzmanlık öğrenimi yapmakta olanlara verilecek aylık ve her türlü ödemelerin net tutarı, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının aynı durumda bulunan personeline verilen aylık ve her türlü ödemelerin net tutarından az olması halinde aradaki fark kendilerine hiçbir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ilgili üniversite bütçesinden ödeneceği düzenlemeleri karşısında başvuruya konu uyuşmazlığın yönetmelik ve uygulamaların üst norm olan kanunların amaç ve lafzına uygun olmamasından kaynaklandığı ortaya çıkmaktadır. Zira Yükseköğretim Kurumları Teşkilat Kanunun açık düzenlemesi ve 7411 sayılı Kanunun Sağlık Bakanlığına bağlı hastaneler ile Üniversite hastaneleri arasında sağlık hizmet sunumuna katkısı bulunanlar arasında aynı düzenlemeleri öngörmesi karşısında uyuşmazlığa yol açan durumun alt mevzuat olan döner sermayenin dağıtım usul ve esaslarına ilişkin yönetmelik ile Üniversite Yönetim Kuruluna döner sermayeden yapılacak olan teşvik ek ödemesinin hem katsayılarının belirlenme şekline hem de katsayı oranlarının artırılıp azaltılmasına karar verme yetkisinin verilmesi ve yetkinin kullanımının üst normların amaç ve lafzına uygun kullanılmamasının yol açtığı görülmektedir.
Takdir yetkisi, idarenin belli şart ve durumların meydana gelmesi halinde belli bir kararı alıp almamak veya kanunda öngörülen değişik çözümler arasında bir seçim yapmak konusunda tanınan bir serbestiye ya da belirli bir konuda karar alabilmek için hangi şart ve durumların ortaya çıkması gerektiğini tespit etmek imkânına sahip olması olarak tanımlanmaktadır. İdari işlemler tesis edilirken, İdareler, bağlı yetki veya takdir yetkisi çerçevesinde karar alırlar.
Bu doğrultuda, idari işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurlarının tümünün hukuk kuralları tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde hareket etme hususunda bir tercih tanınmamışsa veya idareye belli bir tasarrufta bulunması kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden, idarenin nerede ve nasıl bir tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda ise idarenin takdir yetkisinden söz edilmektedir. (Halil Kalabalık, İdare Hukukunda Takdir Yetkisi Kavramı ve Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 1, Sayı 2, Aralık 1997)
Bu itibarla, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması idarenin görevlerinin niteliği gereği zorunludur. Ancak, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına da gelmez.
Bu doğrultuda idare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, bu yetkiyi kamu yararı için kullanmalı, yasanın öngördüğü amaçtan başka ya da kamu yararı dışında bir amaç için kullanamamalı ve bu yetkiyi gerekçeli olarak kullanmalıdır.(Prof. Dr. Şeref GÖZÜBÜYÜK, “Yönetim Hukuku”, Eylül/1991 s.204) Ayrıca öğretide de, idarenin takdir yetkisini kullanırken yasaların koyduğu sınırlar içerisinde hareket etmesi, eşitlik ilkesine riayet etmesi, kamu yararı için kullanılması ve gerekçeli olması gibi ilkelere uygun şekilde işlem tesisinin hukuk devleti açısından zorunlu olduğu belirtilmektedir. Bir başka deyişle, idareye yasalarla tanınan takdir yetkisinin mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğunu da belirtmek gerekmektedir. (Danıştay 2. Dairesinin, 17/09/2015 tarihli E. 2015/2662, K. 2015/7471 sayılı kararı).
Bu kapsamda, idarenin iş ve işlemlerinde kamu yararına ve hizmet gereklerine riayet etmesi, yasal ve makul gerekçeye dayanması, nesnel ve adil olması, eşitlik ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereği olup, idarenin yasalarla kendisine tanınan takdir yetkisini bu ilke ve ölçütleri göz önünde tutarak kullanması gerekmektedir.
Döner sermaye, özellikle kamu kurum ve kuruluşlarının hizmet kalitesini artırması için ihtiyaç duyulan mal ve diğer hizmetleri alabilmesi ve verebilmesi için kurumlar bazında ilgili kanunla izin verilen kurum içi ticari etkinliklere verilen genel addır. Elde edilen gelir ortak bir havuz sisteminde biriktirilir. Ve teşvik ek ödemesi döner sermayeden verilen personelin sağladığı katkıyı esas alan bir ödemedir.
Angarya ve zorla çalıştırma yasağı Anayasamızda düzenlenmiştir. Uluslararası sosyal politika mevzuatında yer alan zorla çalıştırma yasağına ilişkin en önemli düzenlemelerin ILO 29 ve 105 sayılı sözleşmelerle AİHS’te yer aldığı görülmektedir. Gerek zorla çalıştırmanın gerekse istisnalarının sınırlarını açık bir biçimde çizen 29 sayılı Sözleşme 85 yıl sonra halen konuyla ilgili en güçlü metinlerden biri olma özelliğini korumaktadır. 103. Uluslararası Çalışma Konferansında Kabul Edilen 29 sayılı Zorla Çalıştırma Sözleşmesine Ek Protokol ve Tavsiye Kararı ile zorla çalıştırmayla daha etkin bir mücadele yönteminin benimsenmesi hedeflenmiştir. Uluslararası sosyal politika mevzuatında zorla çalıştırma angaryayı da kapsayan bir çatı kavram olarak ele alınırken, ulusal mevzuatımızda angarya ve zorla çalıştırma birbirinden ayrı ancak sıkı ilişki içinde iki kavram olarak yer almışlardır. Çalışmadaki zorunluluk iki kavram için de ortakken, çalıştırma karşılığında ücret ödenip ödenmemesi kavramlar arasındaki temel ayrımı oluşturmaktadır. Tanzimat’tan bu yana angarya ve zorla çalıştırma yasağına ilişkin olarak düzenlemeler gerçekleştirilmekle birlikte, halen yasağın ihlal edildiği çok sayıda uygulamayla karşılaşılmaktadır. Yüksek 11 mahkemelerin son 50 yıllık kararlarındaki angarya ve zorla çalıştırma kavramları ile bu kavramlara yönelik yorumlar incelendiğinde, mahkemelerce, fazla mesai yapan işçi ve memura bunun için ücret ödenmemesi (Örn memura haftasonu sınavında zorunlu görev tevdii, işçiye bedeli ödenmeksizin fazla mesai yaptırılması.), memura görev tanımı dışında görev tevdi edilmesi ve bu görev için ücret verilmemesi (Örn. araştırma görevlisinin ücret almaksızın derse girmesi), döner sermayeye aynı katkıyı yapan memurun, daha az ödeme alması ya da hiç almaması ve memura yapılan ödemenin herhangi bir sebeple iadesinin istenmesi (35 nci madde uygulamaları) durumlarının angarya kapsamında değerlendirilebileceği görülmüştür.
Danıştay, hastanede görevli asistanın zorunlu asistanlık eğitimi için rotasyonla tıp fakültesinde görevlendirilmesi ve her iki kurumdan da döner sermayeden pay alamaması halini, “Bu açıdan değerlendirme yapıldığında; ilgili yasal kurallara göre döner sermaye gelirlerine hangi konumda olursa olsunlar tüm katkıda bulunanların o gelirin dağıtımından yararlanmaları gerekir. Rotasyon nedeniyle görev yapanlar da döner sermayeye çalışmalarıyla katkı yaptıklarından onların bu gelirden yararlanmasını önleme olanağı Anayasanın angarya yasağı yolundaki 18. madde hükmü karşısında mümkün bulunmamaktadır.” tespitiyle, angarya olarak görmüştür (Danıştay 11. Dairesi 25.05.2004 gün ve 2001/4941E. 2004/2429K. sayılı karar).
Dosya kapsamı ve tüm mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; döner sermeye işletmesi kurma yetkisi verilen idarenin sağlık hizmet sunumu ile ticari gelir elde ettiği, söz konusu gelirin elde edilmesinde katkısı bulunan personele kanunlarda yer verilen esaslara uygun olarak dağıtım ilkelerini belirlemesi gerektiği, bu dağıtımın katsayılarının ve oranlarının belirleme yetkisinin kullanımı ile ilgili kendisine verilen yetkiyi kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olmayacak şekilde kullanması gerektiği, bu doğrultuda ise yine üst norm olan 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilat Kanununun açık ve emredici düzenlemesi karşısında başvuranın emsali Sağlık Bakanlığı personelinin maaş ve ek ödemeler dahil tüm mali hakları bakımından az olamayacağı, az olduğu takdirde farkın üniversite bütçesinden karşılanması gerektiği ilkeleri dikkate alınarak performans ve sağlanan katkıya dayalı teşvik ek ödemesi hesaplamalarının revize edilmesi ve Sağlık Bakanlığı ile koordinasyonun sağlanması gerektiği değerlendirilerek; başvurana yapılan ek ödeme hesaplamalarında emsali Sağlık Bakanlığı personeline kıyasla eşit işe angarya teşkil edecek oranda az ücret ödenmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.